DECRETO LEGISLATIVO N. 56 DEL 19 APRILE 2017

CORRETTIVO AL D.LGS. N.50/2016 - NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI

CONTRIBUTO PROFESSIONALE

Chiarezza, finalmente, sull’affidamento diretto ex art.36, c.2, lett.a

ed altro di interesse per le istituzioni scolastiche

Il Consiglio dei Ministri, nella seduta del 13 aprile 2017, su proposta del Presidente Paolo Gentiloni e del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti Graziano Delrio, ha approvato, in esame definitivo, il testo del Decreto Legislativo cosiddetto “Correttivo” al Nuovo Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (D. Lgs n. 50 del 18 aprile 2016), adottato a norma dell’articolo 1, comma 8, della legge delega n. 11 del 2016 ed in esito alla consultazione pubblica, concludendone così l’iter parlamentare. 

Il provvedimento è stato poi trasmesso al Presidente della Repubblica per la firma che è stata apposta il 19 aprile 2016.  Il Quirinale ha proceduto successivamente all’invio del Decreto Legislativo “Correttivo” alla Gazzetta Ufficiale per la pubblicazione propedeutica alla sua entrata in vigore allo scadere dei 15 giorni successivi a tale data.

A tre settimane dall'approvazione finale in Consiglio dei ministri il Decreto Correttivo del codice appalti ed a  distanza di 16 giorni dalla sottoscrizione del Presidente della Repubblica è stato pubblicato sul Supplemento  Ordinario  n.22 alla Gazzetta Ufficiale n.103 del 5 maggio 2017 il Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.“

Le correzioni  apportate con tale strumento legislativo al D.lgs. n.50 del 18 aprile 2016, diventeranno operative dal 20 maggio,  

Il testo del decreto legislativo “Correttivo” n.56/2017 risulta composto da 131 articoli e determina l'entrata in vigore di ben  441 modifiche ai 220 articoli del D.lgs. n. 50/2016

L’intervento legislativo apporta modifiche e integrazioni al D. Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016 volte a perfezionarne l’impianto normativo, confermandone i pilastri fondamentali di semplificazione, trasparenza, concorrenzialità e pari trattamento,  che traggono origine dai principi enunciati dal Legislatore Comunitario con la finalità perseguire efficacemente l’obiettivo dello sviluppo omogeneo e corretto del settore degli appalti pubblici in tutto il territorio dell’Unione.

Nell’introdurre tali modifiche, il Legislatore nazionale ha tenuto conto delle consultazioni effettuate dal Parlamento, delle osservazioni formulate dall’ANAC e delle considerazioni e dei pareri del Consiglio di Stato.

Sono state considerate, inoltre, le segnalazioni dei responsabili unici del procedimento effettuate nell’ambito delle consultazioni della Cabina di regia istituita dal Codice dei Contratti del 2016, nonché quelle effettuate in attuazione della legge delega, che prevedeva la consultazione, da parte della Presidenza del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentita l’ANAC, delle principali categorie di soggetti destinatari del provvedimento correttivo.

Sul nuovo testo sono infine stati acquisiti i pareri della Conferenza unificata, del Consiglio di Stato e delle competenti Commissioni parlamentari.

In estrema sintesi, e senza alcuna pretesa di esaustività, a parer nostro  le modifiche apportate al testo del D.lgs.n.50/2016, seguono tre principali direttrici:

1. modifiche di coordinamento, al fine di una più agevole lettura e interpretazione del testo;
2. integrazioni migliorative dell’efficacia e chiarificatrici della portata di alcuni istituti, sulla base di quanto evidenziato, soprattutto, dal Consiglio di Stato in sede consultiva ed anche  suggerito dagli “stakeholder” di settore;
3. modifiche ad alcuni istituti rilevanti, conseguenti alle criticità evidenziate nella prima fase attuativa del Codice .

Tra le numerose correzioni ed, in alcuni casi, vere e proprie  inversioni di tendenza previste dal Decreto Correttivo n.56/2017 al codice appalti del 2006, a parere dello scrivente, è particolarmente significativa anche per l’attività delle istituzioni scolastiche, la modifica  relativa al testo dell’articolo 36, comma 2, lettera a) che definisce con chiarezza e semplicità, assolute, il concetto e la corretta procedura per l’affidamento diretto di appalti per  l’acquisizione di forniture, servizi e per  l’esecuzione di lavori di valore inferiore a 40.000 euro.

Tale modifica del testo dell’art.36,c.2,lett.a)  è stata introdotta al fine di sgomberare il campo  da ipotesi interpretative, comprese quelle delle Linee Guida ANAC n.4 del 26 ottobre 2016 per gli acquisti sotto soglia di rilevanza comunitaria, che da una parte hanno sortito l’effetto inopportuno di  rendere “complicata e tortuosa” una procedura “semplice in re ipsa” e, dall’altra, contribuito non poco a favorire l’insorgere di uno stato di oggettiva confusione con la conseguenza di aver  spesso, di fatto,  ostacolato l’esatta attuazione di una procedimentalizzazione chiara e corretta da parte delle stazioni appaltanti.

Appare a questo punto opportuno  confrontare il testo dell’art.36,comma 2, lett.a) del d.lgs. 50/2016, con quello dello stesso articolo come modificato dal “Decreto Correttivo”:

Come appare del tutto evidente, sparisce l’elemento maggiormente critico del sistema scaturente dal dettato testuale originale previsto dal D.lgs. n.50/2016 quello, cioè, dell’adeguata motivazione.

C’è voluto un anno esatto di diatribe giuridiche, a parer nostro sterili, per una presa di posizione espressa, con rara perentorietà e chiarezza giuridica dal Consiglio di Stato, su richiesta ANAC, con il parere “tranchant” n.1903 il 13 settembre 2016 ed una Linea Guida specifica dell’ANAC , la n.4 del 26 ottobre 2016, perché il legislatore nazionale capisse che il sistema immaginato dall’articolo 36, comma 2, lettera a) avesse finito per costituire, invece che una chiara semplificazione procedurale per le stazioni appaltanti pubbliche,  esattamente al contrario di quello che era il principio fondante, un’inestricabile complicazione, una vera e propria palude nelle cui sabbie mobili si correva il rischio di affondare irrimediabilmente.

La motivazione adeguata, infatti, secondo l’interpretazione “in primis” generalmente accreditata e sostenuta da vari ed autorevoli soggetti operatori del diritto, non poteva in alcun modo essere davvero adeguata, se non mediante una procedura di comparazione tra due o più preventivi proposti da operatori economici diversi e concorrenti.

Secondo tale propugnata interpretazione, l’affidamento era da considerare “diretto”, unicamente perché il dettato normativo di riferimento non prevedeva l’obbligo a carico della pubblica amministrazione di concretizzare una specifica procedura di gara, strutturata in modo tale che l’affidatario risultasse individuabile meccanicamente da una graduatoria ad esito della procedura stessa; era “diretto” dunque, a ben vedere, perché la stazione appaltante poteva giungere a reperire il contraente senza dover ricorrere ad una procedura strutturata e, pertanto, senza una vera e propria gara strutturata.

Ad ogni buon conto, volendo dar credito a tale suddetta interpretazione,  l’adeguata motivazione dell’affidamento diretto non poteva che tradursi in un’ imposizione all’amministrazione appaltante di specificare con profondità la ragione della scelta di un certo operatore economico tra i tanti sul mercato.

Di conseguenza è risultato quasi ineludibile per  l’ANAC,  prescrivere con la propria Linea Guida n.4 del 26 ottobre 2016 di motivare, inevitabilmente, l’affidamento diretto attraverso l’adozione di un sistema comunque comparativo.

In questo modo si era finito per accreditare una procedura che, in realtà, pur non dovendo essere ossequiente del rispetto di tempistiche, di strutture e di iter specifici di una vera e propria gara  si veniva a configurare nei fatti, appunto perché priva di formalità da rispettare, comunque una gara informale.

Il novellato testo dell’articolo 36, comma 2,lett.a) del D.lgs.50/2016, introdotto dal Decreto Correttivo n.56/2017 esplica, per fortuna, effetti inconfutabili sui dubbi operativi insorti per le stazioni appaltanti, nello specifico di nostro interesse per le scuole, scaturenti dalla lettura della formulazione normativa originaria secondo l’interpretazione intransigente fornitane dalla Linea Guida dell’ANAC.

Tale nuovo disposto normativo, a parer nostro quasi attuato in una sorta di “autotutela” dal Legislatore,  si propone di portare a termine principalmente due operazioni.

La prima, chirurgica, procedendo ad eliminare completamente dal testo del D.lgs. n.50/2016, lo specifico  riferimento all’adeguata motivazione nel caso di affidamento diretto.

La seconda, addizionale, ma non per questo di minore rilevanza, puntualmente specificando che l’affidamento diretto non deve necessariamente essere preceduto da una, qualsivoglia, comparazione o confronto concorrenziale tra due o più operatori economici effettuata dalla stazione appaltante.

Per il Legislatore nazionale mettere in campo la strategia delle suddette “due operazioni” si è reso inevitabile al fine di tutelare l’interesse precipuo di perseguire il principio della semplificazione ed altresì di  scongiurare il problema concreto che il testo della norma sull’affidamento diretto risultasse eccessivamente ambiguo.

All’uopo giova ricordare  che, nello specifico, non sarebbe bastato cancellare le parole “adeguata motivazione” per eliminare l’ipotesi che, tuttavia, l’affidamento diretto dovesse essere “adeguatamente motivato”.

Come è noto infatti la motivazione per ogni provvedimento amministrativo è obbligatoria, come impone  il dettato dell’art. 3 comma 1 dalla Legge n.241 del 7 agosto 1990 ”…Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria.”
Ove il Decreto Correttivo n.56/2017 non fosse intervenuto a chiarire direttamente che la stazioni appaltanti (scuole incluse)  ai fini dell’affidamento diretto non sono necessariamente tenute ad una comparazione o confronto concorrenziale tra due o più operatori economici, sarebbe stato imprescindibile che le stesse, per rendere esplicite le ragioni della scelta operata nell’individuare l’affidatario avrebbero, in ogni caso, dovuto rendere una motivazione, sostanzialmente, formulata secondo i termini e con le modalità indicate dalla Linee Guida n.4 dell’ANAC.

In questo caso appare chiaro a tutti  che si  sarebbe rimasti, inopinatamente,  al punto di partenza.

La chiara indicazione, prevista invece dal testo del D.lgs.n.56/2017, che ai fini dell’affidamento diretto la stazione appaltante non debba necessariamente procedere ad una comparazione o confronto concorrenziale tra due o più operatori economici è, nella sostanza ma anche nella forma, una risposta diretta all’ANAC. 

Attraverso tale “risposta” appare evidente come il Legislatore, positivamente recependo anche  le indicazioni “illuminanti” rese in materia dal Consiglio di Stato con il parere n.1903 del 13 settembre 2016 , abbia  inteso in questo porre nel nulla le indicazioni dell’ANAC in merito agli affidamenti diretti affermando, dunque, in maniera  esplicita che essi possano essere  correttamente disposti pur senza necessità alcuna di un confronto tra operatori economici.

In tono assolutamente scevro da ogni deriva polemica e con la pacatezza che da sempre ispira il lavoro di chi scrive e dell’associazione professionale ANQUAP di cui è parte integrante, possiamo ribadire con soddisfazione che, la linea di indirizzo sancita dal Legislatore per l’affidamento diretto, oggi definitivamente certificata dal novellato articolo 36, comma 2. lett.a) dal D.lgs.n.56/2017, è esattamente quella alla quale, sin dal 20 aprile 2016, ci siamo ispirati ed abbiamo sempre improntato i comportamenti nelle applicazione diretta alla quotidianità del nostro impegno professionale e dalla quale abbiamo preso spunto e propugnato , altresì,  anche attraverso la tradizionale azione di costante supporto formativo per i colleghi e gli operatori tutti della scuola.

In conclusione, questa uscita dalle sabbie mobili della confusione e della nebulosità attuativa, resa possibile dall’azione chiarificatrice del Legislatore in materia di affidamento diretto ex art. 36,comma 2, lett.a) con l’entrata in vigore del D.lgs. n,56 del 19 aprile 2017  è, senza ombra di dubbio, la dimostrazione ulteriore che la scelta di affidarsi alla così detta “soft law” per regolamentare nel dettaglio il D.lgs.n.50 del 18 aprile 2016, non sia stata  particolarmente felice ed invita a riflettere sul fatto che, tra le numerose d linee guida e decreti attuativi che per effetto del “Decreto Correttivo” ci dobbiamo aspettare aumenteranno certamente, la tanto agognata “semplificazione amministrativa, normativa e procedimentale” che avrebbe dovuto essere il fiore all’occhiello del nuovo Codice dei Contratti del 2016 appare, per il momento e speriamo non lo sia definitivamente, soltanto una chimera.

Ma tant’è … Spes ultima dea …,  con tutto quello che ne consegue!

Lì, 06.05.2017

IL RESPONSABILE UFFICI CONTABILITÀ

Salvatore Gallo