DOCUMENTO

Mentre le Istituzioni Scolastiche sono ancora impegnate nella presentazione degli ultimi progetti PON FSE (Azioni: Alternanza scuola-lavoro e Patrimonio culturale, artistico e paesaggistico), con nota prot.28607 del 13.07.2017, il MIUR emana le prime autorizzazioni delle Azioni relative ad interventi di sostegno agli studenti caratterizzati da particolari fragilità, di cui all’avviso 10862 del 16.09.2016.

La nota 28608, stabilisce che i progetti dovranno essere realizzati entro il 31 agosto 2018 e che, in riferimento all’acquisizione di beni e servizi, si rinvia all’aggiornamento delle linee guida per appalti sotto soglia, di “prossima pubblicazione”.

Difatti, con nota prot. 31732 del 25.07.2017, vedono la luce le nuove linee guida dell’Autorità di Gestione per l’affidamento dei contratti pubblici di servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, già diramate con nota del 13 gennaio 2016, n.1588.

Nell’analizzare il documento, un concetto che colpisce immediatamente è quello sottolineato nella parte iniziale, ovvero che “tali disposizioni costituiscono pratiche raccomandazioni e istruzioni da utilizzare …. per evitare possibili errori dovuti a difficoltà interpretative e si precisa che il documento ha una funzione di supporto e di orientamento e non sostituisce in alcun modo la richiamata disciplina contenuta nel Codice dei Contratti pubblici e nelle ulteriori disposizioni applicabili, a cui si rimanda per tutto quanto non esplicitato e a cui occorre attenersi”. L’inizio lascia bene sperare…… soprattutto quando, continuando a leggere si giunge al momento della citazione delle fonti normative:

• Decreto Legislativo n.50/2016, come recentemente modificato dal Decreto legislativo n.56/2017
• Linee Guida ANAC n.4 di attuazione del Decreto Legislativo n.50/2016

e, per un finale a sorpresa, viene citato anche il Decreto Interministeriale 1 febbraio 2001 n.44 “Regolamento concernente le “Istituzioni generali sulla gestione amministrativo-contabile delle istituzioni scolastiche” con una importante postilla: il decreto è in corso di aggiornamento e a breve potrebbe essere emanato nella nuova versione.

Ma le “rivelazioni” più importanti cominciano solo adesso. Infatti, proseguendo l’approfondimento delle linee guida, si rileva che l’Autorità di gestione comunica alle II.SS. che in caso di contratti inferiori alla soglia di rilevanza comunitaria di € 135.000 per appalti pubblici di servizi e forniture e € 1.000.000 per gli appalti relativi ai lavori, le modalità di acquisizione di beni e servizi che le Istituzioni Scolastiche “dovranno osservare”, sono le seguenti:

1. Affidamento diretto di lavori/servizi/forniture di importo fino a € 2.000,00 o altro limite stabilito dal consiglio di Istituto l’operatore economico, in assenza di apposita convenzione-quadro sul portale CONSIP, può essere individuato direttamente con provvedimento del dirigente scolastico, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, non discriminazione, trasparenza e pubblicità, proporzionalità e rotazione. La stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre o atto equivalente, che contenga in modo semplificato l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso dei requisiti di carattere generale e quelli tecnico-professionali, ove richiesti; artt. 36, comma 2, lettera a) e 32 comma 2 Decreto Legislativo 50/2016, artt.33 commi 1 e 3 e 34 del D.I. 44/2001; Linee Guida ANAC n.4/2016
2. Affidamento previa comparazione di preventivi avente ad oggetto lavori/servizi/forniture di importo superiore a € 2.000 o altro limite stabilito dal Consiglio di Istituto e inferiore ad € 40.000, in assenza di apposita convenzione-quadro presente sul portale CONSIP SpA, obbligo di comparare le offerte di almeno tre ditte direttamente interpellate. Art.34 D.I. 44/2001 e Linee Guida ANAC n.4/2016

Soffermeremo l’attenzione sulle procedure di acquisizione di beni e servizi di valore inferiore a 40.000 euro, poiché sono quelle che, maggiormente, saranno attuate dalle Istituzioni Scolastiche durante la realizzazione dei PON FSE

Le linee guida, così formulate, piuttosto che raggiungere l’obiettivo di evitare possibili errori e difficoltà interpretative, rischiano di alimentare inutili dubbi tra gli operatori scolastici combattuti tra interventi normativi chiarificatori e linee guida che riprendono “regolamenti” obsoleti.

Proviamo a ragionare insieme sull’evoluzione che negli ultimi anni ha subito la materia di acquisizioni di beni e servizi per importi inferiori ad € 40.000, normativa giustamente citata nel documento ministeriale, ma non applicata nella sua interezza:

• Decreto Legislativo 50 del 18 aprile 2016 –Codice dei Contratti pubblici: all’art.36 comma 2 lettera a) stabiliva che “per gli affidamenti di importo inferiore ad € 40.000,00 si poteva procedere attraverso affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta.
• Linee Guida ANAC sottoposte a consultazione pubblica in data 29 aprile 2016: “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.” In esse l’Autorità Nazionale Anti Corruzione ribadisce la possibilità di utilizzare la procedura dell’affidamento diretto, adeguatamente motivato, per l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro o, per i lavori, tramite amministrazione diretta, in conformità all’art. 36, comma 2, d.lgs. 50/2016 specificando che gli oneri motivazionali, relativi all’economicità dell’affidamento e al rispetto dei principi di concorrenza, possono essere soddisfatti quando la stazione appaltante procede alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici
• Le linee guida, così come articolate, hanno dato origine ad un anno di diatribe giuridiche soprattutto in merito all’elemento maggiormente critico ovvero quello dell’adeguata motivazione. Un primo chiarimento è stato reso dal Consiglio di Stato che, con il parere n.1903 del 13 settembre 2016, ha  ribadito che l’obbligo di motivazione  non è da intendersi  circa la scelta dell’aggiudicatario, bensì, più a monte, in ordine alla “scelta della procedura seguita” Trattasi, infatti, di un onere motivazionale non previsto dalla legge e che, ove sia configurato come troppo dettagliato, può apparire in contrasto con i valori della semplificazione e della non imposizione di oneri aggiuntivi non utili a carico delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, con possibili ricadute pregiudizievoli che si possono avere dal punto di vista dell’aumento del contenzioso. In definitiva, il Consiglio suggerisce di sostituire l’avverbio “adeguatamente” con l’avverbio “sinteticamente”, mentre appare più che opportuno che la stazione appaltante in sede di scelta dell’aggiudicatario e non della procedura, dia conto “dettagliatamente” del possesso, da parte dell’operatore economico selezionato, dei requisiti fissati nella determina a contrarre, così come della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare. 

Il Consiglio ha ritenuto, quindi, che il sistema motivazionale applicato l’art.36 comma 2 lettera a) avrebbe costituito una inutile complicazione non in sintonia con i principi generali della semplificazione dell’azione amministrativa, ritenendo che l’affidamento era da intendersi “diretto” poiché la stazione appaltante poteva giungere a reperire il contraente senza far ricorso ad una procedura strutturata.

• Linee Guida ANAC n.4 approvate con delibera n.1097 del 26.10.2016 riprendono l’interpretazione di “adeguata motivazione” sostenuta da autorevoli soggetti del diritto, in base alla quale l’affidamento è da intendersi “diretto” poiché non viene previsto un obbligo, da parte della stazione appaltante di una gara strutturata, ma una semplice procedura di comparazione tra due o più preventivi di operatori economici diversi e concorrenti. Quindi, attraverso le linee guida, viene imposto alla stazione appaltante, in caso di acquisti di beni e servizi per importi inferiori a € 40.000, di motivare la scelta dell’operatore, in caso di affidamento diretto, attraverso l’adozione di un sistema comparativo, privo di formalità e che si può connotare come una gara informale
• Decreto Legislativo 56 del 19 Aprile 2017 Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Con il provvedimento correttivo, il legislatore pone fine alle diatribe giuridiche e ai dubbi interpretativi ed operativi insorti tra le scuole causate dalla prima formulazione dell’articolo 36 comma 2 lettera a) e dalle Linee Guida dell’ANAC,, disponendo che “per affidamenti di importo inferiore ad € 40.000 si procede mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”. Con questa novellata versione dell’articolo 36 comma 2 lettera a) vengono effettuate due operazioni:

1. La prima, di eliminazione dal testo di ogni riferimento all’adeguata motivazione, nel caso di affidamento diretto
2. La seconda, di chiarimento della procedura di affidamento diretto, specificando che esso non deve necessariamente essere preceduto da una qualsivoglia comparazione o confronto concorrenziale tra due operatori economici da parte della stazione appaltante.

Con l’entrata in vigore, in data 20 maggio 2017, del Decreto Legislativo n.56/2017, abbiamo pensato che tutti i dubbi, circa la procedura semplificata per l’acquisizione di beni e servizi per importi inferiori a 40.000 euro fossero fugati e che l’affidamento diretto era in quanto tale “diretto”, senza inutili complicazioni motivazionali (in riferimento alla scelta dell’operatore), né comparazioni.

Con l’aggiornamento delle linee guida emesse dall’Autorità di Gestione in data 25 luglio 2017, tutte queste certezze vengono annullate con un colpo di spugna e torna a rivivere un D.I. 44/2001 ed una classificazione degli acquisti tra:

• Importi fino ad € 2.000 o altro limite stabilito dal Consiglio di Istituto per i quali è possibile l’affidamento diretto sul libero mercato oppure ordine diretto (OdA) o trattativa diretta in caso di acquisizioni di beni e servizi sul MEPA;
• Importi superiori a € 2.000 o altro limite stabilito dal Consiglio di Istituto e inferiori a 40.000 euro per i quali si continuano a prevedere procedure comparative sia sul libero mercato che sul MEPA (Richiesta di Offerta -RdO).

Tale posizione dell’Autorità di Gestione non può essere assolutamente condivisa poiché presenta importanti contraddizioni:

• la prima riguarda la lesione del principio giuridico “Lex superior derogat inferiori” ovvero il criterio di gerarchia delle fonti, poiché al D.I. 44/2001 sono succedute ben due Decreti Legislativi n.50/2016 e 56/2017 di rango superiore;
• la seconda riguarda la contrapposizione al principio di semplificazione dell’attività amministrativa ribadita dal Consiglio di Stato e dal Decreto Legislativo 56/2017.

Pertanto, non ci resta che tornare alla premessa delle linee guida dell’Autorità di Gestione … “le stesse non sostituiscono la disciplina contenuta nel codice dei contratti e nelle ulteriori disposizioni applicabili a cui si rimanda e a cui occorre attenersi”.  

Del resto tale premessa non poteva essere diversamente formulata,  in quanto il Consiglio  di Stato  - sempre  nel parere reso all’ANAC sulla Linee Guida n.4 “acquisti sotto soglia di rilevanza comunitaria” n.1903 del 13 settembre 2016 -   inserisce nell’incipit la seguente chiara locuzione “…premesso che le linee guida non sono vincolanti per la Pubblica Amministrazione…” e quindi …”intelligenti pauca” !!

Lì, 28.07.2017

P.S.: Per quanto analizzato, motivato e documentato con eccellente capacità espositiva da parte dei colleghi Montefusco e Gallo, è inconfutabile che le istituzioni scolastiche ed educative (come pure tutte le altre AA.PP.) debbono rispettare ed applicare le Leggi (e gli atti aventi valore di legge) e non le linee guida da chiunque emanate.

Vorremmo che, una volta per tutte, gli Uffici del MIUR la smettessero di complicare l'attività ed il funzionamento delle scuole con interventi impropri, illegittimi e perfino dannosi. Auspichiamo che le linee guida in commento vengano ritirate e/o riformulate in aderenza alla legge. Auspichiamo, infine, che il tante volte annunciato nuovo regolamento di contabilità  (in ritardo di oltre un anno e mezzo) veda finalmente luce e sia anch'esso conforme alla  legge.

                                                                                                                                                                                       IL PRESIDENTE

Giorgio Germani

Il presente documento viene inviato alla Ministra Fedeli, al Sottosegretario De Filippo, al Capo di Gabinetto, al Capo Dipartimento Istruzione, all’Autorità di Gestione, al Direttore Generale delle Risorse Umane e Finanziarie.