LA DIRETTIVA 2014/24/EU DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO DEL 26 FEBBRAIO 2014 SUGLI APPALTI PUBBLICI, ABROGATIVA DELLA DIRETTIVA 2004/18/CE ED IL SUO RECEPIMENTO NEL D.LGS. N.50 DEL 18 APRILE 2016
Il 18 ottobre 2018 scatta l’obbligo di utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di gara delle stazioni appaltanti pubbliche e degli enti aggiudicatori.
Con il presente contributo proviamo, come di consueto e senza alcuna pretesa di esaustività, a capire cosa cambia in conseguenza di tale innovazione da quella data, anche per le istituzioni scolastiche autonome di ogni ordine e grado, nell’esperimento delle procedure di gara per l’acquisizione di forniture di beni, prestazioni di servizi ed esecuzione di lavori.
L’abbandono della modalità di comunicazione cartacea tra stazioni appaltanti e imprese in tutta la fase di gara trae origine da una normativa comunitaria, precisamente, tale obbligo è stato introdotto dalla Direttiva 2014/24/EU del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, abrogativa della Direttiva 2004/18/CE, nello specifico dall’art. 22 “Regole applicabili alle comunicazioni”.
L’obbligo nasce, con l’Italia annoverata tra i primi Paesi promotori, nei primi anni 2000 con il dichiarato intento di abbattere i costi di partecipazione alle gare per i piccoli imprenditori e con l’esigenza di certezza e trasparenza negli appalti pubblici.
L’intento profondamente innovativo, che si può cogliere “de plano” dalla lettura dei commi 1 e 3 e da quanto indicato nel “considerando” 52 della Direttiva comunitaria 2014/24/EU, è quello di promuovere l’introduzione dell’uso dei mezzi elettronici di comunicazione quale strumento principe in grado di accrescere e garantire l’efficacia e la trasparenza delle procedure di appalto pubblico nell’area dell’Unione Europea, con il dichiarato fine di accrescere la celerità ed funzionalità delle comunicazioni, superando il vetusto scambio epistolare.
Gli obiettivi della norma
Nello specifico la succitata normativa comunitaria recita:
al comma 1 “… gli Stati membri provvedono affinché tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui alla presente direttiva, in particolare la trasmissione in via elettronica, siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dal presente articolo … “
al comma 3 ”… in tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione … ”
al Considerando 52 “ … i mezzi elettronici di informazione e comunicazione possono semplificare notevolmente la pubblicazione degli appalti e accrescere l’efficacia e la trasparenza delle procedure di appalto. Dovrebbero diventare la norma per la comunicazione e lo scambio di informazioni nel corso delle procedure di appalto in quanto aumentano enormemente le possibilità degli operatori economici di partecipare a procedure d’appalto nell’ambito del mercato interno. A tal fine, è opportuno introdurre l’obbligo di trasmissione di bandi e avvisi per via elettronica e l’obbligo di rendere disponibili in forma elettronica i documenti di gara nonché, trascorso un periodo di transizione di trenta mesi, l’obbligo della comunicazione integralmente elettronica, ossia la comunicazione tramite strumenti elettronici, in tutte le fasi della procedura, compresa la trasmissione di richieste di partecipazione e, in particolare, la presentazione (trasmissione per via elettronica) delle offerte … ”
Si consideri, inoltre, che il sopra citato articolo 22 della Direttiva 2014/24/EU, esplicitamente compreso nel novero di quelli il cui recepimento è obbligatorio da parte di tutti gli Stati membri, prevede il 18 ottobre 2018 come termine ultimo per il recepimento per tutte le stazioni appaltanti, salvo che per le Centrali di Committenza per le quali il termine di decorrenza dell’obbligo è stato anticipato al 18 aprile 2017.
Il recepimento nel D.Lgs. n.50 del 18 aprile 2018 “Codice dei contratti pubblici”
A recepire nell’ordinamento Italiano la direttiva suddetta è stato il Codice dei contratti pubblici D.lgs. n.50 del 18 aprile 2016 che, all’art. 40, sancisce l’obbligo di utilizzo immediato dei mezzi di comunicazioni elettronici per le Centrali di Committenza (comma 1), mentre ne differisce l’entrata in vigore al 18 ottobre 2018 alle altre stazioni appaltanti (comma 2).
Il Legislatore nazionale ha recepito le prescrizioni normative della Direttiva comunitaria 2014/24/EU, attraverso il D.lgs. n.50 del 18 aprile 2016 “Codice dei contratti pubblici”, prevedendo nello specifico al comma 2, dell’art. 40 che “… a decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguite utilizzando mezzi di comunicazione elettronici …“
L’art. 52 del D.lgs. n.50 del 18 aprile 2016, nel ribadire l’obbligo di utilizzo delle comunicazioni elettroniche nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione, e descrivere le caratteristiche che tali comunicazioni devo avere, al comma 5 chiarisce inoltre che “… in tutte le comunicazioni, gli scambi e l'archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l'integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione …”
È pertanto, all’uopo, evidente che ove la presentazione delle offerte in una procedura di gara dovesse avvenire tramite “PEC” non sussisterebbe, da un lato, garanzia alcuna della riservatezza e, dall’altro, del fatto che l’apertura e dunque la conoscenza del contenuto avvenga soltanto dopo il termine di presentazione.
L’art.52, comma 1 prevede, tuttavia, deroghe per le stazioni appaltanti all’obbligo di utilizzo delle comunicazioni elettroniche in particolari circostanze o situazioni tali da rendere ostativo per le stesse ottemperare:
a) a causa della natura specialistica dell’appalto, l’uso di mezzi di comunicazione elettronici richiederebbe specifici strumenti, dispositivi o formati di file che non sono in genere disponibili o non sono gestiti dai programmi comunemente disponibili;
b) i programmi in grado di gestire i formati di file, adatti a descrivere l’offerta, utilizzano formati che non possono essere gestiti mediante altri programmi aperti o generalmente disponibili ovvero sono protetti da licenza di proprietà esclusiva e non possono essere messi a disposizione per essere scaricati o per farne un uso remoto da parte della stazione appaltante;
c) l’utilizzo di mezzi di comunicazione elettronici richiede attrezzature specializzate per ufficio non comunemente disponibili alle stazioni appaltanti;
d) i documenti di gara richiedono la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta che non può essere trasmesso per mezzo di strumenti elettronici;
e) l’uso di mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici è necessario a causa di una violazione della sicurezza dei mezzi di comunicazione elettronici ovvero per la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile che richiedono un livello talmente elevato di protezione da non poter essere adeguatamente garantito mediante l’uso degli strumenti e dispositivi elettronici che sono generalmente a disposizione degli operatori economici o che possono essere messi loro a disposizione mediante modalità alternative di accesso .
È sempre l’art. 52, comma 3 del D.Lgs. n.50 del 18 aprile 2016 a sancire che, al verificarsi di tali casistiche, le stazioni appaltanti devono, però, indicare nella relazione unica i motivi per cui l’uso di mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici è stato ritenuto necessario.
Ricadute dirette sulle procedure per gli appalti
Alla luce di tutto quanto sopra riportato le stazioni appaltanti in genere e le istituzioni scolastiche autonome nello specifico devono porsi necessariamente chiedersi come procedere dopo il 18 ottobre 2018.
In punto di normativa sono tre i possibili scenari:
- “avvalersi” delle deroghe previste all’utilizzo di comunicazioni elettroniche ai sensi del disposto dell’art. 52 comma 1. Tuttavia tale strada è percorribile soltanto nei casi specificamente indicati ed all’esito di una puntuale indicazione delle ragioni esposte all’interno della relazione unica con espressa valutazione delle ragioni necessarie secondo quanto previsto all’art. 52, comma 3.
- “dotarsi” di una propria piattaforma di e-procurement,
- “delegare” le procedure di gara ad una Centrale di Committenza Qualificata o altro soggetto aggregatore di riferimento dotato dei necessari mezzi elettronici.
A parere dello scrivente, di norma,
a) la soluzione n.1, che potremmo definire l’eccezione, è da tralasciare per la difficoltà intrinseca della motivazione e la specificità delle casistiche esimenti;
b) la soluzione n.2, appare la più idonea a soddisfare le esigenze e le possibilità di spesa della Stazioni Appaltanti medio-grandi le quali, certamente, individueranno nel dotarsi di piattaforme di e-procurament il più valido supporto organizzativo nell’espletamento dei loro processi di acquisti, tra l’altro, capace di consentire loro di percorrere in assoluta autonomia la strada della gestione degli appalti svincolandosi da altri soggetti;
c) la soluzione n.3, invece, sarà quasi sicuramente adottata dalle piccole Stazioni Appaltanti, ma ciò potrebbe comportare quale conseguenza immediata di non scarsa rilevanza pratica quella di creare una sorta di “intasamento operativo” poichè i soggetti aggregatori (ad oggi 32), per quanto organizzati, potrebbero non essere pronti a gestire tutte richieste che dalle stazioni appaltanti di tutto il territorio nazionale, che non si saranno attrezzate con piattaforme proprie, faranno convergere su di essi dal 18 ottobre 2018.
Cosa succede per le istituzioni scolastiche autonome-stazioni appaltanti dal 18 ottobre 2018
In questo contesto normativo le stazioni appaltanti saranno dunque obbligate a partire dal 18 ottobre 2018 ad utilizzare esclusivamente mezzi telematici nelle comunicazioni con gli operatori economici, salvo adeguata motivazione nella relazione unica dei motivi di deroga nell’utilizzo, di conseguenza, l’unico modo per garantire il rispetto dell’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte nelle procedure di affidamento è quello di utilizzare delle piattaforme elettroniche di negoziazione.
Negli ultimi anni il ricorso all’utilizzo della piattaforma di e-procurament “AcquistinretePA” è stato oggetto di una crescita esponenziale ed, a riprova di tanto, è sufficiente considerare che:
- in base ai dati forniti da “Consip s.p.a.” il valore degli acquisti è passato da 360 milioni di euro del 2012 a circa 3,1 miliardi di euro al 31 dicembre 2017, per un complessivo volume di circa 600 mila transazioni concluse;
- gli acquisti sul “MePA”, esclusivamente sotto soglia comunitaria, hanno avuto quale valore medio delle transazioni nel 2016 per le procedure OdA (Ordine diretto Acquisto) 1.800 milioni di euro, TD (Trattativa Diretta) 5.740 milioni di euro , RdO (Richiesta di Offerta) 9.800 milioni di euro.
Questo vuol dire che ormai, in linea generale, sia le Pubbliche Amministrazioni che i fornitori, soprattutto per micro-affidamenti le piccole e medie imprese, hanno superato l’impatto psicologico di gestire scambi di comunicazioni esclusivamente mediante gli strumenti telematici di acquisto offerti da una piattaforma elettronica di negoziazione.
Alla luce di tutto quanto sopra esposto pare, allo scrivente, di tutta evidenza che le istituzioni scolastiche autonome per le proprie procedure di acquisizione di forniture di beni, prestazioni di servizi ed esecuzione di lavori, debbano implementare al massimo l’utilizzo degli strumenti elettronici messi a disposizione dalla piattaforma di e-procurament “AcquistinretePa” necessariamente facendo ricorso, quanto più possibile a decorrere dal 18 ottobre 2018, per le operazioni sotto/sopra il limite di soglia di rilevanza comunitaria alle Convenzioni/Accordi Quadro disponibili su Consip ma, principalmente, per le operazioni sotto il limite di soglia di rilevanza comunitaria (da euro 0,01 ad euro 143.999,99) alle procedure OdA (Ordine diretto Acquisto), TD (Trattativa Diretta), RdO (Richiesta di Offerta) disponibili sul MePa.
In questo modo si darà piena attuazione alle prescrizioni normative previste dall’art.22 della Direttiva 2014/24/EU del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 così come recepita dagli artt.40 e 52 del D.lgs. n.50 del 18 aprile 2018 e si darà concretezza alle motivazioni di fondo del Legislatore europeo che, lungi dall’essere soltanto il mero frutto di uno spirito ambientalista che riduca l’uso del “cartaceo”, mira principalmente a portare a compimento un percorso virtuoso che prevede l’utilizzo a 360 gradi dei mezzi elettronici di comunicazione quale strumento in grado di accrescere, da un lato, per gli operatori economici l’efficacia, la trasparenza e l’economicità e, dall’altro, di dematerializzare, semplificare, ed ottimizzare l’attività delle stazioni appaltanti pubbliche nelle procedure di appalto.
In conclusione appare utile evidenziare che il disposto dell’art.40 “… a decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguite utilizzando mezzi di comunicazione elettronici …“ non prevede alcuna sanzione correlata al mancato rispetto del termine del 18 ottobre 2018 da parte delle stazioni Appaltanti Pubbliche per l’adempimento di tali disposizioni per cui potrebbe, fondatamente, essere inteso quale termine ordinatorio e non perentorio …con tutto quello che giuridicamente ne consegue … !
Lì, 24.09.2018
IL RESPONSABILE UFFICIO CONTABILITÀ
Salvatore Gallo
