La Direzione Generale per le Risorse Umane e Finanziarie (DGRUF) del MIUR , con il lodevole intento “… di supportare le Istituzioni scolastiche al fine di garantire il rispetto della normativa in materia di acquisti, caratterizzata da una notevole complessità, da stringenti obblighi di centralizzazione, da mutevolezza della relativa normativa di attuazione, nonché dalle specificità del settore scolastico …”, ha predisposto apposite “linee guida”, ovvero “… istruzioni operative che contengono raccomandazioni di comportamento, elaborate con lo scopo di supportare ed orientare le Istituzioni scolastiche nell’ideazione strategica, nell’affidamento e nell’esecuzione di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture …”, nell’ambito di “… un più ampio percorso di semplificazione e modernizzazione della gestione amministrativo-contabile delle scuole …”

All’uopo la suddetta DGRUF del MIUR con la nota prot. n.1711 del 28/1/2019 - Istruzioni di carattere generali relative all’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii) - Quaderno n. 1 e Appendice e successivamente con la nota prot. n.16056 del 12/07/2019 - Istruzioni di carattere generale relative all’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii) - Quaderno n. 1 e Appendice - Aggiornamento al giugno 2019, ha messo a disposizione delle istituzioni scolastiche uno strumento operativo rappresentando che costituiva una revisione delle Linee guida pubblicate dal MIUR nel mese di Dicembre 2018, resasi necessaria in conseguenza delle molteplici sopravvenienze normative in materia di contratti pubblici (in particolare: Legge 30 dicembre 2018, n. 145; D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito nella legge 11 febbraio 2019, n. 12; D. Lgs. 12 gennaio 2019, n.14; Legge 3 maggio 2019, n. 37, recante "Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2018”; D.L. 18 aprile 2019, n. 23 – c.d. Decreto “Sblocca Cantieri” convertito, con modificazioni, dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55).

Pur apprezzando l’impegno ed il lavoro profuso, a parer nostro, il MIUR con tali documenti non è riuscito a conseguire pienamente il proclamato obiettivo di indicare quel “percorso di semplificazione” tanto auspicato ed atteso dalle II.SS.

Sul Quaderno 1 avevamo già espresso dubbi e perplessità con il contributo professionale pubblicato agli inizi di febbraio, in cui avevamo rilevato considerevoli criticità ed insufficienza di semplificazione (valga ad esempio la necessità di un drastico snellimento della maggior parte dei format proposti ricchi di richiami giuridici pleonastici e di reiterazioni superflue di norme) e contestato fermamente la posizione assunta dal MIUR sempre più decisa nel riconoscere alle Linee Guida il rango giuridico di fonti di cognizione primarie nel nostro ordinamento.

All’uopo appare doveroso ricordare che, quando l’ANAC con nota del Presidente n. 103698 del 4 luglio 2016 chiese al Consiglio di Stato di esercitare le proprie funzioni consultive, in relazione alle proprie linee guida n. 4 elaborate sulle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici in attuazione da quanto disposto dal nuovo Codice dei contratti (D.lgs. n.50/2016), lo stesso rese il parere, si badi facoltativo e vincolante (cioè è facoltà richiederlo o non richiederlo, ma una volta richiesto sussiste per il richiedente l’obbligo di conformarsi), n.1903 del 13 settembre 2016 nel cui incipit si legge con chiarezza che “… Le linee guida sull’affidamento dei contratti pubblici “sotto-soglia” possono essere annoverate tra le linee guida dell’ANAC non vincolanti, le quali, come il Consiglio ha già avuto modo di precisare, sono anch’esse atti amministrativi generali, con conseguenziale applicazione dello statuto del provvedimento amministrativo e perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti …” .

Di conseguenza il Consiglio di Stato espone che “… le linee guida sull’affidamento dei contratti sottosoglia possono essere annoverate tra le linee guida dell’Anac non vincolanti…. Le modalità di adozione osservate dall’Anac seguono la forma discorsiva … per cui il modello resta finalisticamente improntato all’individuazione ed all’implementazione di buone prassi e quindi a migliorare la qualità delle procedure. I giudici di Palazzo Spada hanno scritto inoltre che“ … La disciplina sui contratti sotto soglia risulta sufficientemente dettagliata e non necessita, pertanto, di linee di indirizzo di carattere integrativo, che appesantirebbero inutilmente il quadro regolatorio… Inoltre la previsione transitoria autonoma conferma la natura non integrativa, e quindi non vincolante, delle linee in discussione …”.

Tale parere ha costretto il Legislatore a modificare l’impianto della norma e ad emanare un correttivo al D.lgs. n.50/2016 con il D.lgs. n.56/2017, restituendo tale procedura alla ratio con cui è stata concepita, quella della semplificazione.

Ancora “ex multis” sempre il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n.6026 del 22/10/2018 sul carattere non vincolante delle linee guida Anac, ricordando che esse “… traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al c. 2 dell'art. 213 D.lgs. n. 50/2016 … ” precisando che “ …non sono vincolanti, in quanto non risultano idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara … ” e concludendo che “ … Le linee guida in questione, quindi, lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggiano soltanto quale strumento di regolazione flessibile … ", in quanto tale volto all'incremento " … dell'efficienza, della qualità dell'attività delle stazioni appaltanti … ”.

Ciò nonostante MIUR ed ANAC continuano a spendere energie e scritti per rendere complicata ed inutilmente tortuosa ad esempio la procedura dell’affidamento diretto !

Solo per dovere di cronaca si ricorda che il Miur ha pubblicato la versione aggiornata a giugno 2019 del Quaderno 1 contenente Istruzioni di carattere generale relative all’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016).
Il Quaderno, come illustrato dallo stesso Ministero con nota 16056/2019, contiene gli ultimi aggiornamenti del D.Lgs. n. 50/2016 relativi soprattutto al cd. decreto Sblocca cantieri (D.L. 32/2019, convertito con modifiche dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55, entrata in vigore il 18 giugno 2019).

Il percorso della “non semplificazione” è perseguito dal MIUR, anche nel Quaderno n.2 pubblicato a settembre 2019, redatto al fine di supportare le Istituzioni Scolastiche ed Educative statali nelle procedure relative all’affidamento di servizi di ristorazione mediante bar e distributori automatici, preclaro esempio di ammirevole abnegazione di assoluta coerenza nel tentare di rendere alle scuole maggiormente complicata l’attività amministrativa - contabile.

Nello specifico, ad ogni buon conto tale Quaderno risulta strutturato in tre paragrafi che dettanno le linee guida in riferimento a 3 macro aree:

• Il quadro normativo riferito ai contratti di partenariato pubblico privato e di concessione;
• Le tipologie di contratti di affidamento in concessione di servizi di ristorazione mediante bar e distributori automatici;
• Le modalità di affidamento in concessione di servizi di ristorazione mediante bar e distributori automatici.

Il documento comprende un’appendice costituita da 3 allegati:

• Allegato 1: “Format di atti di gara per l’affidamento, in concessione, del Servizio di ristorazione mediante bar e distributori automatici”;
• Allegato 2: “Guida alla compilazione del Piano Economico Finanziario di massima”;
• Allegato 3: “Guida alla compilazione della Matrice dei Rischi”.

Come si legge nella nota stessa di pubblicazione, si tratta di “elaborati ampi ed esaustivi”. I documenti contenuti nell’Appendice sono stati elaborati sulla base del modello della procedura aperta (utilizzabile per le procedure sia sopra che sotto soglia comunitaria), al fine di favorire la costituzione di reti di scuole e in considerazione dei valori economici considerevoli che tali affidamenti possono avere, anche in ragione della possibile durata ultraquinquiennale delle concessioni e, dunque, dei servizi in questione, ai sensi dell’art. 168 del D.lgs. 18 aprile 2016, n.50.

Corre allo scrivente precisare che, ovviamente, resta impregiudicata la possibilità per le Istituzioni medesime di affidare i servizi mediante anche procedura diversa dalla gara aperta, nel rispetto pieno delle norme primarie in materia di contratti pubblici.

La precisazione è d’obbligo essendo il quaderno un mero strumento di supporto e di raccomandazioni, certamente pregevole ma ben lontano dalla a più riprese sbandierata semplificazione.

Corre l’obbligo di ricordare, inoltre, l’art. 166 del D.lgs. 50/2016, che nel ribadire il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, esplicitamente stabilisce che: “…. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme di cui alla presente Parte. Essi sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l'esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell'accesso universale e dei diritti dell'utenza nei servizi pubblici …”.

Nello stesso quaderno, semmai fosse stato necessario, viene comunque ricordato che ai fini della scelta della procedura di gara per l’affidamento del Servizio “de quo” le Istituzioni Scolastiche devono fare riferimento, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. a), del Codice, alla soglia di rilevanza comunitaria di 5.548.000 euro, prevista per le concessioni, utilizzando le procedure previste per ogni fascia di valore dal richiamato D.lgs. n.50/2016 e, dunque, si parte dall’affidamento diretto ex art.36 comma 2, lett.a passando dalla procedura negoziale ex art.36 comma 2 lett. b, fino alla procedura aperta, la più complicata ed impegnativa, che “casualamente” risulta quella fatta oggetto del Quaderno 2.

In conclusione, pur doverosamente annotando con favore il lodevole impegno e la inconsueta profusione di energie messe in campo dal MIUR con le iniziative dei Quaderni “de quibus” e ribadendo che essi rappresentano, certamente, utili strumenti di supporto e/o raccomandazioni di indirizzo appare necessario a parer nostro ribadire e consigliare, in ossequio a quel principio di “libera amministrazione” di cui all’art.166 appena sopra citato, alle istituzioni scolastiche di atteggiare la procedimentalizzazione, nello specifico, delle pratiche in parola e di quelle afferenti all’attività negoziale, in genere, alla massima semplificazione nel rispetto pieno “delle norme primarie” dettate dal D.lgs.n.50/2016 e s.m.i..

Attigliano, 14.12.2019

Il responsabile Ufficio Nazionale Contabilità

Salvatore Gallo