Premessa e norme di riferimento

Con il Decreto del 28 Settembre 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale al n. 239 in data 12/10/2022, il Ministero dell’Economia e Finanze, di concerto con il Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili, hanno stabilito le nuove “Disposizioni in materia di possibile esclusione dell'operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate.”

Tale decreto fa riferimento a norme già esistenti quali:

´  il «Codice dei contratti pubblici», ovvero il Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e, in particolare, l'art. 80, comma 4, quinto periodo, come sostituito dall'art. 10, comma 1, lettera c), n. 2, della legge 23 dicembre 2021, n. 238, il quale stabilisce che:

 «un operatore economico puo' essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante e' a conoscenza e puo' adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali»

´  il «Codice dei contratti pubblici», ovvero il Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e, in particolare, l'art. 80, comma 4, settimo periodo, come sostituito dall'art. 10, comma 1, lettera c), n. 2, della legge 23 dicembre 2021, n. 238, il quale stabilisce che:

«costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell'appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro».

´  Il Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 concernente il «Codice in materia di protezione dei dati personali»

´  Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali.

Le disposizioni contenute nel decreto sono volte alla individuazione dei limiti e delle condizioni per l’operatività della causa di esclusione dalla partecipazione a una procedura d'appalto degli operatori economici che hanno commesso gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale.

Inottemperanza agli obblighi sul pagamento delle imposte e tasse

Il decreto, nell’individuare quali sono gli aspetti oggettivi sull’inottemperanza, elenca la seguente casistica:

a)    notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici;

b)   notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;

c)    notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 e dell'art. 54-bis del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633.

Soglia di gravità

Viene fornita una specifica indicazione relativamente alla gravità dell’inottemperanza:

´  si considera grave quando comporta l'inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell'appalto.

´  Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l'operatore economico concorre.

´  In caso di subappalto o di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della prestazione assunta dal singolo operatore economico. In ogni caso, l'importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro.

Violazioni non definitivamente accertate

Ma quali sono le violazioni da considerarsi come “non definitivamente accertate”?

Le violazioni si considerano non definitivamente accertate, e pertanto come valutabili dalla stazione appaltante per l’esclusione, quando siano trascorsi inutilmente i termini per adempiere all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati.

Tali violazioni, pertanto, non rilevano ai fini dell'esclusione dell'operatore economico dalla partecipazione alla procedura d'appalto se in relazione alle stesse è intervenuta una pronuncia giurisdizionale favorevole all'operatore economico non passata in giudicato, sino all'eventuale riforma della stessa o sino a che la violazione risulti definitivamente accertata, ovvero se sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa.

Certificazione dei carichi pendenti

In ultimo, viene precisato che l'Agenzia delle Entrate, su richiesta della stazione appaltante, rilascia, relativamente ai tributi dalla stessa gestiti, la certificazione di cui al provvedimento del direttore dell'Agenzia delle entrate del 25 giugno 2001 (certificazione dei carichi pendenti risultanti dal sistema informativo dell’anagrafe tributaria), le cui risultanze sono valutabili ai fini dell'esclusione dell'operatore economico dalla partecipazione alla procedura d'appalto nel rispetto a quanto disposto dall’articolo 80, comma 4, del D.Lgs. 50/2016 nonché del Decreto in commento.

Cosa cambia rispetto al passato

Nei casi di mancato rispetto degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, la disposizione di cui dall’art. 80, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii. prevedevano sostanzialmente due ipotesi:

1)    violazioni gravi definitivamente accertate per le quali era prevista l’automatica esclusione dell’operatore;

2)    violazioni gravi non definitivamente accertate per le quali era prevista solo la possibilità di esclusione, infatti si leggeva “può comportare l’estromissione del partecipante laddove l’Amministrazione ne sia a conoscenza e possa adeguatamente dimostrarlo”.

Secondo un prevalente orientamento giurisprudenziale, la valutazione di gravità era predeterminata dal legislatore nel caso delle violazioni definitivamente accertate. Per quelle non definitivamente accertate, invece, si consideravano “gravi” solamente quelle il cui importo superava i 35.000,00 euro.

La differenza tra le due ipotesi, dunque, era incentrata nel primo caso sull’automaticità del potere di esclusione da parte della stazione appaltante, al verificarsi dei presupposti normativamente previsti, e nella facoltatività nel secondo caso. Ai fini dell’adozione dell’atto espulsivo, era pertanto indispensabile verificare se sussistevano i presupposti per l’applicazione dell’esclusione facoltativa, ossia la gravità delle violazioni e la conoscenza e adeguata dimostrazione di esse, con effetto pur sempre limitato solo al procedimento in corso.

Con l’entrata in vigore delle nuove norme dunque si stabilisce fondamentalmente “un metro di valutazione” per le stazioni appaltanti che dovranno procedere a valutare l’esclusione dell’operatore economico per violazioni gravi non definitivamente accertate, basato, come detto, sulla tipologia degli atti notificati dall’Agenzia delle Entrate all’operatore economico e sulle soglie di gravità prestabilite.

25/10/2022

A cura di Andrea Pala

  (Dsga – Dirigente Anquap)